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L’Affidamento diretto dopo il Decreto sblocca cantieri

L’Affidamento Diretto Dopo Il Decreto Sblocca Cantieri
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ll Codice degli appalti ha riformulato i procedimenti contrattuali sotto soglia introducendo un sistema di procedure semplificate denominato “affidamento diretto”.

L’affidamento diretto è disciplinato dal comma 2, lettere a) e b) dell’articolo 36 del D.Lgs. n. 50/2016, così come modificato dal decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 (cosiddetto decreto sblocca cantieri), convertito dalla L. 14 giugno 2019, n. 55.

E’ opportuno procedere ad una prima distinzione tra l’affidamento diretto c.d “puro” ovvero per importi inferiori ad euro 40.000 e l’affidamento diretto c.d. “mascherato” ovvero quello per importi ricompresi tra euro 40.000 ed euro 214.000).

Affidamento diretto di lavori, beni e servizi per importi inferiori a 40.000 euro ovvero l’affidamento diretto c.d. “puro”

L’affidamento diretto per importi inferiori a 40.000 euro, é disciplinato dall’ art. 36 comma 2 lettera a) del D.Lgs. n. 50/2016, così come modificato dal decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 e convertito dalla L. 14 giugno 2019, n. 55. Esso prevede: “ Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35″.

Le modalità sono le seguenti:

“per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta”.

L’affidamento diretto come strumento ordinario

Ci forniscono una chiarissima interpretazione dell’istituto le sentenze n. 533 del 2018 e n. 326/2020,emesse rispettivamente dal Tar Molise e dal Tar Puglia. Esse hanno sancito che “in caso di importi inferiori ai 40 mila euro non si pone neppure il problema di coniugare l’affidamento diretto con l’esigenza di una adeguata motivazione, né con il carattere dell’urgenza”.

Stabiliscono, dunque, che l’affidamento diretto nell’ambito dei 40.000 euro costituisce uno strumento ordinario per le assegnazioni che non esigono una motivazione specifica, né devono essere fondate sull’urgenza. Restano, ovviamente, fermi gli obblighi previsti dall’art. 30 del codice degli appalti, in ordine ai principi di economicità, tempestività e correttezza, nonché il principio di rotazione.

L’affidamento diretto al di sotto di euro 40.000, dunque, può essere effettuato anche senza consultazione di due o più operatori economici. Resta l’obbligo di avere riguardo al paragrafo 4 delle linee guida ANAC n. 4, che ha ad oggetto “L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 40.000,00 euro”.

Linee guida

In particolare, bisogna ricordare che:

  1. le procedure semplificate di cui all’articolo 36 del Codice dei contratti pubblici prendono avvio con la predisposizione di una determina a contrarre o con atto ad essa equivalente, contenente, tra l’altro, l’indicazione della procedura che si vuole seguire con una sintetica indicazione delle ragioni.
  2. l’operatore economico deve essere in possesso dei requisiti di carattere generale, di cui all’articolo 80 del Codice dei contratti pubblici, nonché dei requisiti speciali eventualmente richiesti dalla stazione appaltante.
  3. la stazione appaltante deve motivare in merito alla scelta dell’affidatario e verificare il possesso da parte dell’operatore economico selezionato dei requisiti di carattere generale, di cui all’articolo 80 del Codice dei contratti pubblici e di quelli di carattere speciale eventualmente richiesti.
  4. la stipula del contratto deve avvenire nel rispetto delle disposizioni di cui all’articolo 32, comma 10, lettera b) e comma 14, del Codice dei contratti pubblici.

Affidamento diretto di lavori, beni e servizi per importi pari o superiori a 40.000 euro ed inferiori a 150.000 euro

Il comma 2, lettera b) dell’articolo 36 del vigente Codice dei contratti testualmente rubrica “per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro ed inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’art. 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per lavori, e, almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel criterio di rotazione degli inviti.”

Procedura e linee ANAC

Si tratta di una procedura che non è riconducibile a quella di cui al paragrafo 5 delle linee guida ANAC n. 4  “La procedura negoziata per l’affidamento di contratti di lavori di importo pari o superiore a 40.000,00 euro e inferiore a 150.000,00 euro e per l’affidamento di contratti di servizi e forniture di importo pari o superiore a 40.000,00 euro e inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria di cui all’articolo 35 “.

Questa fa riferimento al previgente testo della lettera b), così come previsto dal cosiddetto “decreto correttivo” (D. Lgs. 19 aprile 2017, n. 56), in cui si parlava di procedura negoziata.

Il citato paragrafo 5 delle linee guida ANAC n. 4 non deve più essere utilizzato, sebbene non sia stato modificato.

L’ANAC è autorizzata a modificare le linee guida soltanto per l’archiviazione delle procedure d’infrazione e non per altro. Infatti, l’art. 216, comma 27-octies del Codice dei contratti è preciso. “Ai soli fini dell’archiviazione delle citate procedure di infrazione, nelle more dell’entrata in vigore del regolamento, il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e l’ANAC sono autorizzati a modificare rispettivamente i decreti e le linee guida adottati in materia“.

Affidamento diretto con consultazione di più operatori

Nel caso di specie, dunque, la stazione appaltante procede mediante affidamento diretto. Deve però valutare almeno cinque operatori economici, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. Naturalmente nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti.

L’art. 1 comma 912 della Legge di Bilancio 2019, aveva introdotto, relativamente alla più volte citata lettera b), un regime transitorio (in vigore per i bandi pubblicati tra l’1.1.2019 e il 18.4.2019, data di entrata in vigore del Decreto Sblocca Cantieri). Con questo era possibile per le stazioni appaltanti utilizzare “l’affidamento diretto, previa consultazione di tre operatori economici“.

Nell’ultima versione della più volte citata lettera b), tuttavia, si parla di “affidamento diretto, previa valutazione di tre preventivi per i lavori o di almeno cinque operatori per i servizi“.

Differenze tra Legge di Bilancio 2019 e Decreto sblocca cantieri

Le due modalità di affidamento palesano, chiaramente, una diversa natura giuridica. L’affidamento diretto, previsto dalla Legge di Bilancio 2019, presupponeva una consultazione di 3 operatori economici, che non poteva esaurirsi in una mera assunzione e valutazione di preventivi.

La versione della lettera b), oggi in vigore, presuppone, invece, un nuovo affidamento diretto, con valutazione di tre preventivi per i lavori e di cinque operatori economici per i servizi, senza che possa parlarsi di un confronto competitivo.

Un parere fornito dal servizio di “supporto giuridico” del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, ha fornito importanti chiarimenti. In merito alle modalità operative si attua l’art. 36, comma 2, lettera b) alla luce della L. 55/2019 di conversione del decreto sblocca cantieri.

In particolare, si chiedeva per quanto riguarda l’affidamento dei beni e servizi se fosse necessario ricercare i cinque operatori economici previa indagine di mercato (manifestazione di interesse con avviso).

Chiarimenti del MIT

Il MIT chiariva inequivocabilmente che relativamente ai servizi e forniture, la stessa disposizione di cui all’articolo 36 comma 2 lettera b), al fine di individuare almeno cinque operatori economici prevede il ricorso alle indagini di mercato o agli elenchi di operatori.

Si evidenzia la necessità di ricorrere a preventive forme di pubblicità (avviso pubblico). Oppure il ricorso ad elenchi di operatori economici già costituiti e gestiti dalla stazione appaltante.

In conclusione,  si ribadiva l’importanza di rispettare, se possibile,  il  principio di rotazione degli operatori economici, principio, poi, riaffermato nella sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V., n.3831 del 2019.

Si tratta,  in sostanza, di un affidamento diretto con l’individuazione ex ante di criteri selettivi di scelta del contraente. Questi sono fissati nell’ avviso di manifestazione di interesse e valutazione ex post di offerte o preventivi.

 

(Articolo a cura di Michelino Gaeta)

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