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Obbligatorietà e facoltatività di nomina del Commissario Giudiziale

Dottore Commercialista
Revisore Legale dei conti
Docente e formatore Crisi d’impresa

La composizione negoziata trova una parentesi incidentale giudiziale allorquando il debitore formula, ai sensi dell’art. 18 comma 1 del D.Lgs. 14/2019, la richiesta di misure protettive e, ove occorre, l’adozione dei provvedimenti cautelari necessari per condurre a termine le trattative.

Nell’ipotesi di prima adozione delle predette misure è espressamente previsto che, con apposito ricorso, il debitore debba investire il Tribunale competente ai sensi dell’articolo 27, entro il giorno successivo alla pubblicazione dell’istanza e dell’accettazione dell’esperto, per ottenerne la conferma o la modifica delle misure; e che quest’ultimo, ai sensi del comma 3 del medesimo articolo 18 sia tenuto, entro dieci giorni dal deposito del ricorso, a fissare, con decreto, l’udienza, da tenersi preferibilmente con sistemi di videoconferenza.

Se la procedimentalizzazione delle misure introduttive appare abbastanza lineare, maggiori problemi si presentano quando si passa in esame la proroga delle misure già concesse.

L’Art. 19 comma 5 CCII dispone, infatti, che “Il giudice che ha emesso i provvedimenti di cui al comma 4, su istanza delle parti e acquisito il parere dell’esperto, può prorogare la durata delle misure disposte per il tempo necessario ad assicurare il buon esito delle trattative”. Lasciando irrisolto il tema della necessità, o meno, di adottare il provvedimento fuori udienza dell’eventuale integrazione del contraddittorio con le parti.

Il dettato normativo, che nulla dispone in merito, potrebbe, a ben vedere, essere frutto di una estrema semplificazione dovuta alla circostanza che la proroga deve essere richiesta “dalle parti”. Se, dunque, si ritiene che il ricorso debba essere sottoscritto dall’imprenditore e dai creditori interessati, va da sé che non vi sarebbe un contraddittorio da garantire, posto che la sottoscrizione della “parte” rappresenterebbe già un’adesione espressa. Tuttavia, la questione non pare risolversi agevolmente in questi termini, considerata la ritrosia delle “parti” a sottoscrivere in uno all’imprenditore l’istanza, ma tuttalpiù a conferire una comfort letter, tanto più che, così argomentando, occorrerebbe che le parti interessate al procedimento coincidano con quelle destinatarie delle misure.

In argomento si annota un recente provvedimento di merito reso dal Tribunale di Salerno in data 14 novembre 2023, il quale, sul presupposto di una sostanziale identità di procedimento, ritiene che “anche la proroga delle misure protettive, così come la concessione, deve garantire il contraddittorio processuale tra le parti, sicché l’organo giudicante provvede solo dopo aver sentito tutti coloro che sono pregiudicati dalla misura adottata e che potrebbero subire ulteriori pregiudizi dalla proroga, quindi dopo aver celebrato l’udienza in cui gli stessi potrebbero eventualmente proporre osservazioni e/o contestazioni”.

Posizione che si pone in chiave parzialmente difforme da quella di altro Tribunale campano (Tribunale di Avellino, provv. 7 dicembre 2022) il quale, valorizzando il dato testuale “prevede che la decisione sia assunta senza necessità di fissazione dell’udienza, su richiesta delle parti ed assunto il parere dell’esperto”; seppur garantendo in ogni caso il contraddittorio tra i creditori, da attuarsi mediante invio di memorie scritte.

Orbene, al di là della diversità di vedute in ordine alla modalità di trattazione della questione sottoposta al giudicato, vi è che, in entrambi i casi si postula la garanzia del diritto di difesa e di replica dei creditori nei confronti dei quali la misura adottata in sede di prima istanza reca un pregiudizio, sicché solo una volta che essi sono coinvolti l’organo giudiziario potrà fondatamente assumere la decisione.

Di diverso avviso è il Tribunale di Modena (provv. 01.12.2022) il quale “osserva come la domanda di proroga delle misure protettive – diversamente da quanto avviene per il caso di conferma, di abbreviazione o di revoca – non impone, ai fini della decisione, di sentire i creditori”, valorizzando il “dato normativo, atteso che il comma 5 dell’art. 19 CCII diverge, in parte qua, dai commi 4 e 6”,

La mancata celebrazione dell’udienza, argomenta ancora il giudice di merito, consente di addivenire ad una decisione più snella:”il “sacrificio” dei creditori è da ritenersi de facto insussistente, dato che essi sono stati sentiti in sede di conferma, e che sono sempre ed in ogni momento legittimati a chiedere la abbreviazione o la revoca”. Su tale presupposto il Tribunale ha concesso la proroga delle misure in essere, tenuto peraltro conto del fatto che l’art. 19, comma 6, CCII consente all’Esperto, all’Ausiliario nominato e ad ogni altro interessato di segnalare i presupposti di legge per la revoca o l’abbreviazione della durata delle misure disposte.

A seguito di espressa richiesta, lo scrivente ha precisato che, sul presupposto che la società abbia intenzione di richiedere la proroga delle misure protettive in scadenza, si rende necessario che l’istanza, secondo una rigida interpretazione letterale, sia sottoscritta da tutte le parti con cui, al momento, sono in corso trattative. Il che ha imposto, in primo luogo, di individuare il perimetro dei soggetti con i quali l’impresa, sotto la vigilanza dell’esperto, ha intavolato le trattative, articolando il seguente ragionamento:

“… considerato che il percorso introdotto è decisamente condizionato dalla prodromica scelta degli Istituti di credito e finanziari di accedere alla proposta di conversione del debito in equity, è possibile ritenere che, al momento, “le parti” e, dunque, gli unici sottoscrittori dell’istanza, possano essere gli Istituti di credito coinvolti, intendendo le altre interlocuzioni, anche già introdotte con gli uffici previdenziali e fiscali e con Invitalia, solo embrionali e condizionate dalla suddetta scelta. Ciò posto, lo scrivente è ben conscio che detta interpretazione potrebbe creare, nel breve, problematiche, anche deliberative, degli Istituti, e, dunque, propone, alternativamente, una più moderata soluzione, al fine di favorire il dialogo tutt’ora aperto.

La prima soluzione resta, dunque, quella di formalizzare un’istanza congiunta sottoscritta delle parti (o formulata dall’imprenditore e sottoscritta per adesione dalle banche) che dia conto dell’attuale stato del percorso, dell’esternata volontà di tutte le parti a proseguire nella composizione negoziata, individuando anche il termine necessario per la sua conclusione ed il perimetro delle misure.

La seconda opzione è quella di lasciare l’istanza motivata alle cure dell’imprenditore che dovrà essere munita, nell’allegazione, di una comfort letter delle parti (bancarie, finanziarie e leasing) che contenga indicazioni in ordine

(i) alla quantomeno astratta percorribilità del percorso intrapreso dall’azienda;

(ii) alla motivata eventuale criticità, dal punto di vista anche tecnico, della conversione del debito in equity e/o in strumenti partecipativi finanziari;

(iii) ai tempi previsti dai processi deliberativi per consentire l’eventuale assenso alla misura richiesta e all’adesione all’accordo;

(iv) al conclusivo assenso, o diniego, alla proroga con indicazione del termine da concedere”.

Tommaso Nigro
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