Legge 104/92 e Diritto allo Smart Working

Maria Consiglia Viglione

Dottore Commercialista - Revisore legale dei conti
Giornalista pubblicista
Presidente del C.d.A. società di revisione «Imperium Audit S.p.A.»

12 Febbraio 2021
Maria Consiglia Viglione

Il Tribunale di Roma ha stabilito un fondamentale principio riguardante l’applicazione del diritto allo smart working per i lavoratori dipendenti che assistono familiari disabili gravi (come definiti dalla legge 104/92), per la situazione di emergenza creata dal Covid-19.

Il provvedimento d’urgenza emanato, afferma che le mansioni intellettuali svolte dal lavoratore e la necessità di assistenza della madre disabile in condizioni di gravità,

sono requisiti sufficienti per accordare il diritto a svolgere la prestazione lavorativa in modalità agile, anche in presenza di altri aspetti soggettivi ed organizzativi aziendali problematici, come l’’impossibilità di formazione specifica, le ripetute assenze, ed il contenzioso già aperto con il lavoratore.

Nel dettaglio, il caso ha previsto una lavoratrice presentare ricorso avverso il diniego del datore di lavoro di accordare la possibilità di lavoro agile richiesto, in quanto doveva assistere la madre disabile in condizione di gravità.

Il datore di lavoro contestava che la dipendente era coinvolta in un contrasto con l’azienda da anni, era assente da oltre 13 mesi per ferie e malattia, ed al rientro ha rifiutato il distacco in una nuova sede, specificando che il curriculum della dipendente impediva di assegnarle una posizione lavorativa nella sede romana, cui era stata addetta in esecuzione di un precedente ordine giudiziale; che, non avendo la lavoratrice preso servizio presso la sua sede, non era stato possibile assegnarle strumenti aziendali, credenziali di accesso e non aveva potuto essere adeguatamente formata.

Queste condizioni, erano state sancite per la prestazione lavorativa da un accordo sindacale. La situazione, non risultava compatibile con le esigenze organizzative aziendali; aspetto previsto anche dalla norma sullo smart working emergenziale (l’art. 39 D.L. n. 18/2020 dispone che, fino alla cessazione dello stato di emergenza epidemiologica, i lavoratori subordinati disabili in situazione di gravità (art. 3, comma 3, L. n. 104/1992), o che abbiano nel proprio nucleo familiare una persona con disabilità in situazione di gravità, hanno diritto di svolgere la prestazione di lavoro in modalità agile, a condizione che tale modalità sia compatibile con le caratteristiche della prestazione. La stessa disposizione di applica anche ai lavoratori immunodepressi e ai familiari conviventi di persone immunodepresse.

Il tribunale ha, accolto il ricorso della dipendente, evidenziando in particolare che l’art. 39 “richiede esclusivamente che il lavoro agile sia compatibile con le caratteristiche della prestazione” e, certamente, la prestazione lavorativa richiesta alla ricorrente, di natura intellettuale, risulta compatibile con la modalità agile, che ha lo scopo di “incrementare la competitività e agevolare la conciliazione dei tempi di vita e di lavoro” (art. 18 comma 1 L. n. 81/2017). Il datore di lavoro, di fronte ai requisiti fondamentali e irrefutabili in capo alla dipendente, non ha provato l’incompatibilità dello smart working con le caratteristiche della specifica prestazione lavorativa.