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Legge

Il reato di malversazione di erogazioni pubbliche

Professore a contratto Università Mercatorum e Università degli Studi di Salerno, Avvocato specialista in diritto penale e Avvocato lavorista.

La malversazione di erogazioni pubbliche è una fattispecie di reato prevista dall’art. 316 bis del codice penale, che punisce coloro che usufruiscono di aiuti economici statali o di enti pubblici, ma non destinano l’erogazione ottenuta alle finalità previste. Perché si configuri il delitto non è strettamente necessario che il finanziamento sia emesso dallo Stato, ma è sufficiente la garanzia dello stesso, anche se l’erogazione venga effettivamente concessa da istituti di credito privati. È, difatti, confermato dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. sentenza n. 28416 del 2022), che rientrano nella malversazione quei rapporti in cui la temporanea creazione di disponibilità finanziarie avviene per intervento diretto o indiretto, attraverso prestazione di garanzia, dei pubblici poteri. La pena della reclusione prevista per il predetto delitto è compresa fra sei mesi e quattro anni. Il reato è comune, e può pertanto essere commesso da chiunque, purché non rivesta una qualifica pubblica. Appare, pertanto, poco comprensibile la sua collocazione nel codice penale al Titolo II Capo I, fra i delitti commessi dai pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio contro la Pubblica Amministrazione. L’erogazione da parte dello Stato prevista dalla fattispecie dell’art. 316 bis c.p. può avvenire sotto differenti forme, siano esse sovvenzioni, contributi, finanziamenti o mutui agevolati, o altre erogazioni dello stesso tipo.

La condotta criminosa consiste nella violazione del vincolo di destinazione e non nella percezione illecita dell’erogazione pubblica. In quest’ultimo caso il delitto ascritto all’indagato o imputato potrebbe essere di illecita percezione di erogazioni pubbliche (art. 316 ter c.p.) o di truffa aggravata ai danni dello Stato o per il conseguimento di erogazioni pubbliche (art. 640 comma 2 o art. 640 bis c.p.). Secondo la giurisprudenza di legittimità (Cass. n. 23927 del 2023) il reato di malversazione di erogazioni pubbliche si configura con l’omessa destinazione delle erogazioni ricevute agli scopi previsti, distinguendosi dalla truffa aggravata che si configura quando l’ottenimento dei fondi avviene inducendo in errore l’ente erogatore mediante artifici o raggiri. Nella malversazione la commissione del delitto, nei confronti della truffa e dell’illecita percezione, è spostata ad un momento successivo a quello della richiesta e dell’erogazione pubblica. La malversazione non viene assorbita dalle fattispecie di illecita percezione  e truffa aggravata, ma può concorrere con queste, poiché esse tutelano beni giuridici e si realizzano in tempi diversi.

L’elemento psicologico del reato è costituito dalla volontà di destinare le somme a finalità differenti da quelle previste. La condotta colposa, generata da una semplice negligenza amministrativa o contabile non configura il delitto ex art. 316 bis del codice penale. Tuttavia la predisposizione di atti formali volti a dissimulare l’uso effettivo dei fondi palesa la volontà tipica del dolo. Per la Suprema Corte (Cass. n. 14874 del 2024) è configurabile il delitto di malversazione nell’ipotesi del professionista che ha accesso alla garanzia del Fondo per le Piccole e Medie Imprese, ma destina il finanziamento erogato in suo favore ad esigenze personali piuttosto che all’attività professionale a cui lo stesso è destinato per legge.

È parere maggioritario che la consumazione del reato di malversazione si perfezioni alla scadenza del termine previsto per realizzare l’attività finanziata con fondi pubblici. Di conseguenza la giurisprudenza ritiene configurabile anche il tentativo, nell’ipotesi in cui il soggetto attivo abbia posto in essere atti diretti alla distrazione delle somme, ma l’evento non si sia realizzato. Se il provvedimento di erogazione dei fondi stabilisce un termine per il loro impiego, il superamento di tale termine integra la consumazione, mentre se non è previsto un termine espresso, occorrerà valutare caso per caso se il ritardo o l’inerzia abbiano effettivamente pregiudicato l’interesse pubblico. Per la Suprema Corte quando la normativa o il contratto prevedono un termine per la prestazione, il delitto di malversazione non può considerarsi perfezionato prima della scadenza del termine, fin quando residuino spazi per la realizzazione della finalità istituzionale del finanziamento (Cassazione, sezione VI penale, sentenza 19 maggio 2022, n. 19851). Nel caso all’esame della Corte non essendo ancora decorso il termine previsto per l’esecuzione della prestazione, è stato ritenuto meritevole di accoglimento il ricorso dell’imputato poiché non poteva considerarsi integrato il momento consumativo del reato. I giudici hanno osservato al riguardo come la condotta penalmente rilevante descritta dall’art. 316 bis c.p. sia strutturalmente omissiva e ponga, come tale, di individuare il momento consumativo del reato con la maturazione del termine eventualmente previsto nel contratto da cui origina l’erogazione del finanziamento. Dello stesso orientamento una sentenza più recente (Cass. Pen. n. 11732 del 2024), secondo la quale il delitto di malversazione si perfeziona nel momento di scadenza del termine essenziale costituente la ragione della erogazione, ovvero, anche prima, ma soltanto qualora divenga impossibile la destinazione dei fondi alla finalità pubblicistica per la quale gli stessi siano stati erogati, come nel caso dell’inosservanza di vincoli e condizioni ulteriori, con l’irreversibile frustrazione della tutela predisposta dalla norma. Con l’anticipazione del momento consumativo del reato di malversazione “verrebbe meno il principio del diritto penale come extrema ratio, poiché l’illecito penale e l’illecito civile finirebbero per sovrapporsi” (Cass. pen., 6955 del 2023).

Secondo dottrina autorevole la connotazione istantanea ed omissiva del delitto ex art. 316 bis c.p. fa sì che la distrazione di somme dalle finalità previste alla base dell’erogazione ottenuta, non configura il reato di malversazione se queste siano poi impiegate correttamente entro il termine previsto. Per tali motivazioni, a parere dello scrivente, che concorda con tale indirizzo maggioritario della dottrina risulta, pertanto, in ogni caso errato sottoporre a procedimento penale un soggetto, prima della scadenza del termine di impiego delle erogazioni. Anche in considerazione della struttura di tale tipologia di reato quale omissivo proprio, il tempus commissi delicti non può prescindere dal termine essenziale per l’adempimento, qualora tale termine sussista. Ragionando in senso contrario ci si chiede, altresì, come la giurisprudenza possa risolvere il paradosso del soggetto che ha percepito le erogazioni statali, la cui distrazione ha avuto quale conseguenza l’instaurazione di un procedimento penale, ma che al momento della scadenza impiega correttamente le somme prestabilite. Non solo tale logica sottrae il reato di malversazione alla tassonomia dei reati omissivi propri e istantanei ma, ancor più grave, scoraggia coloro che si trovino in tale situazione all’utilizzo puntuale dei fondi erogati al momento della scadenza del termine. Di tale questione ne è consapevole la giurisprudenza di legittimità, che nella già citata sentenza del 2022 afferma che “il delitto di malversazione non può dunque considerarsi perfezionato fintanto che residuino spazi per la realizzazione della finalità istituzionale del finanziamento” giacché “diversamente si finirebbe con l’anticipare il momento consumativo del reato, contravvenendo alla legge ed avallando indebitamente la discrezionalità giudiziaria”. Tale orientamento sottrarrebbe alla fattispecie della malversazione anche la configurabilità del tentativo: al momento della scadenza del termine l’impiego delle erogazioni per le finalità previste escluderebbe la possibilità per il giudicante di punire atti connotati di pre-tipicità, avvenuti antecedentemente al momento consumativo. Le predette ipotesi persuadono sempre più che il bene giuridico minacciato possa essere tutelato in maniera più convincente, almeno nelle specifiche ipotesi oggetto di disamina, tramite clausole contrattuali o provvedimenti amministrativi tempestivi di restituzione dell’erogazione pubblica e non con la sanzione penale.

La punizione per il delitto di malversazione può essere mitigata con l’attenuante di cui all’art. 323 bis c.p. che prevede la pena ridotta fino ad un terzo se il fatto è di particolare tenuità, ossia l’importo percepito, il conseguente danno arrecato e l’offensività siano limitati. Anche la restituzione spontanea delle somme costituisce circostanza attenuante. Sono previste, per il reato in argomento, pene accessorie quali l’interdizione dai pubblici uffici.

Alberto Biancardo
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