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Legge

L’assunzione della prova nel processo penale e l’incidente probatorio

Professore a contratto Università Mercatorum e Università degli Studi di Salerno, Avvocato specialista in diritto penale e Avvocato lavorista.

Nel procedimento penale la prova si assume in dibattimento con le garanzie del processo. Difatti l’acquisizione della prova in dibattimento nel contraddittorio delle parti con il criterio dell’oralità è la caratteristica saliente del vigente sistema accusatorio. Nella fase delle indagini preliminari, invece, non si può parlare di prove in senso stretto, intese come elementi su cui il giudice dovrà valutare e formare il suo convincimento sulla responsabilità dell’imputato. L’incidente probatorio è, pertanto, l’istituto mediante il quale si procede, prima del dibattimento, all’assunzione anticipata di mezzi di prova, con le forme del dibattimento. In specifici casi il legislatore ha, difatti, predisposto il meccanismo dell’incidente probatorio, per consentire l’assunzione della prova anticipatamente rispetto al dibattimento vero e proprio. L’originaria previsione secondo la quale l’incidente probatorio poteva essere richiesto solo nel corso delle indagini preliminari è stata innovata dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 77 del 1994.  Esso può oggi essere, pertanto, attivato durante la fase delle indagini preliminari, ma anche dell’udienza preliminare e degli atti preliminari al dibattimento.

Per ciò che riguarda la ratio dell’incidente probatorio è necessario partire dal principio che il legislatore ha riservato al dibattimento la formazione della prova, poiché in tale sede è garantito il contraddittorio nella sua più ampia manifestazione. Tuttavia il principio di immediatezza che ispira tale scelta, non può non tenere conto di quelle esigenze pratiche che in determinati casi richiedono di procedere subito all’assunzione della prova, in considerazione del notevole arco di tempo intercorrente tra la fase delle indagini preliminari e l’instaurazione del dibattimento. A tal fine è stata prevista la disciplina dell’incidente probatorio, che consiste in una udienza in camera di consiglio nella quale, davanti al giudice per le indagini preliminari, si assumono le prove nelle medesime forme che sono prescritte per il dibattimento.

Si fa luogo all’incidente probatorio in taluni tassativi casi, quali: la testimonianza e il confronto, qualora si profili la probabilità che il dichiarante non possa deporre in dibattimento a causa di un grave impedimento di salute o a seguito di una minaccia; l’esperimento giudiziale e la perizia breve, allorché la prova riguardi una persona, una cosa o un luogo il cui stato sia soggetto a modificazione; la perizia di lunga durata, nel caso in cui si ipotizzi che, se disposta in dibattimento, determinerebbe la sospensione per un periodo superiore a sessanta giorni; la ricognizione, allorquando particolari ragioni di urgenza non consentono di rinviare l’atto al dibattimento. Altri mezzi di prova possono essere assunti nell’incidente probatorio se richiesti al giudice per le indagini preliminari, quali l’esame dell’indagato, quando questi debba deporre su fatti concernenti la responsabilità altrui. Un altro caso, nel quale può procedersi direttamente all’incidente probatorio, riguarda la testimonianza di un minore di sedici anni in procedimenti per delitti di violenza sessuale.

Possono proporre richiesta di incidente probatorio il pubblico ministero, l’indagato ed il suo difensore. La persona offesa non può rivolgersi direttamente al giudice, ma può sollecitare la richiesta all’organo inquirente che ha l’obbligo di pronunciare decreto motivato in caso di mancato accoglimento.

La richiesta di incidente probatorio è presentata alla cancelleria del giudice per le indagini preliminari ed è notificata alla controparte, che può presentare al giudice deduzioni scritte sulla sua ammissibilità e fondatezza. Il giudice decide sulla richiesta di incidente probatorio con ordinanza non impugnabile. In caso di accoglimento, fissa la data dell’udienza ed indica l’oggetto della prova e le persone interessate, altrimenti dichiara inammissibile la richiesta, o la rigetta perché infondata. II pubblico ministero può chiedere al giudice il differimento dell’incidente probatorio quando la sua esecuzione pregiudicherebbe uno o più atti delle indagini preliminari. L’incidente probatorio potrebbe essere, pertanto, differito per evitare che possa essere utilizzato dall’indagato come espediente per conoscere anticipatamente gli elementi in possesso dal PM. L’udienza è regolamentata in aderenza alla finalità di realizzare un’anticipazione del dibattimento durante la fase delle indagini preliminari. In considerazione di ciò, al pubblico ministero è fatto obbligo di depositare, prima dell’udienza, i verbali delle dichiarazioni che la persona da esaminare ha rilasciato in precedenza alla procura e alla polizia giudiziaria.

In particolari casi, come ad esempio qualora vi siano minori da ascoltare, l’udienza può svolgersi anche in luogo diverso dal tribunale, avvalendosi di strutture specializzate di assistenza o, in mancanza, presso l’abitazione della persona interessata all’assunzione della prova. Le dichiarazioni testimoniali devono essere documentate integralmente con mezzi di riproduzione fonografica o audiovisiva. Quando si verifica una indisponibilità di strumenti di riproduzione o di personale tecnico, si provvede con le forme della perizia, ovvero della consulenza tecnica. Quando occorre procedere all’esame di una persona offesa che versa in condizione di particolare vulnerabilità, il giudice, se la persona offesa o il suo difensore ne fa richiesta, dispone l’adozione di modalità protette. Il d.lgs. n. 212 del 2015 ha previsto, tra le misure a protezione della persona offesa che si trovi in condizione di particolare vulnerabilità, che il pubblico ministero, anche su richiesta della stessa persona offesa, possa chiedere che si proceda con incidente probatorio all’assunzione della testimonianza.

L’udienza si svolge in camera di consiglio, senza la presenza del pubblico, con la necessaria partecipazione del pubblico ministero e del difensore dell’indagato. Il difensore dell’offeso ha il diritto, ma non l’obbligo, di partecipare all’udienza, e non può porre domande direttamente al dichiarante, ma può chiedere al giudice di rivolgerle. Va ricordato come la legge n. 267 del 1997 ha previsto la possibilità di procedere all’incidente probatorio anche per svolgere l’esame dell’indagato su fatti concernenti la responsabilità di altri. La legge sui testimoni di giustizia n. 6 del 2018 prevede che l’incidente probatorio possa essere richiesto anche per l’esame dei testimoni di giustizia, il cui status implica l’esistenza di un pericolo che il testimone possa essere esposto a violenza, minaccia ovvero a offerte corruttive.

Il provvedimento con il quale il GIP decide sulla richiesta di incidente probatorio è inoppugnabile. La persona offesa non ha accesso diretto per dare corso all’incidente probatorio, tuttavia ha facoltà di svolgere le sue difese, anche nominando un proprio consulente tecnico. Secondo la dottrina dominante, poi, la richiesta di incidente probatorio non va notificata alla persona offesa, che non ha un autonomo potere di proposta e pertanto non è legittimata a partecipare al contraddittorio scritto, sebbene sia legittimata a partecipare all’udienza.

Quanto all’audizione di un minore, il giudice ha il potere di valutare discrezionalmente se sussistono le condizioni per l’adozione della particolare modalità di espletamento dell’esame protetto. Se il minore è vittima del reato, la testimonianza contro l’imputato si presta ad innescare un meccanismo di c.d. vittimizzazione secondaria per il quale è portato a rivivere i sentimenti di paura, ansia e dolore provati al momento della commissione del fatto. Far sì che la testimonianza del minore venga acquisita in condizioni tali da tutelare la serenità del teste è, dunque, necessario non solo per la sua tutela, ma anche al fine di una completa e attendibile ricostruzione dei fatti storici. In caso di particolari reati contro minori di anni sedici l’incidente probatorio può svolgersi senza la presenza fisica del giudice, con l’ausilio di uno psicologo, unica presenza fisica, tuttavia occorre che vengano adottati i mezzi tecnici idonei a garantire il suo continuo e diretto controllo e la direzione dello svolgimento dell’atto, pena l’inutilizzabilità delle sue risultanze.

Il principio del contraddittorio nell’incidente probatorio impone che la prova assunta sia utilizzabile soltanto nei confronti di chi abbia avuto la possibilità di intervenire all’atto di assunzione attraverso il difensore. Nel caso di procedimento contro ignoti, la Corte Costituzionale ha individuato il punto di equilibrio tra le diverse esigenze, potenzialmente contrastanti, stabilendo che non vi è violazione del principio del contraddittorio quando non vi è alcuno con il quale istaurare il contraddittorio, come nel caso di procedimento contro ignoti. Non trova, invece, applicazione la regola dell’utilizzabilità delle prove assunte nell’incidente probatorio solo nei confronti degli imputati il cui difensore ha partecipato all’assunzione, quando si tratti di soggetti che erano estranei al procedimento nel momento in cui l’incidente probatorio si svolgeva. Sono, altresì, utilizzabili le dichiarazioni del teste divenuto successivamente irreperibile, in precedenza rese in un diverso procedimento nelle forme dell’incidente probatorio contro un imputato il cui difensore non aveva partecipato all’assunzione (Cass. n. 240732 del 2008).

Alberto Biancardo
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