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LA COMPOSIZIONE NEGOZIATA DELLA CRISI

Luca Santi

Dottore Commercialista, Revisore Legale e Mediatore Professionista.
Oltre all’attività “ordinaria” contabile e fiscale e di controllo di gestione, è specializzato in Consulenza su Operazioni di riorganizzazione e risanamento societario e di Tutela e protezione dei patrimoni personali. Inoltre è specializzato nella Difesa del contribuente durante tutte le fasi del contenzioso tributario.
E-mail: luca.santi@studiosanti.it

LA COMPOSIZIONE NEGOZIATA DELLA CRISI
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Il 5 agosto è stato approvato dal Consiglio dei Ministri schema di decreto-legge recante misure urgenti in materia di crisi d’impresa e di risanamento aziendale (nonché ulteriori misure urgenti in materia di giustizia). Fra le altre novità (che si analizzeranno anche in ulteriori approfondimenti, sempre sul presente sito) viene introdotto lo strumento della composizione negoziata della crisi che prevede, per le imprese che si trovano in una situazione di crisi reversibile, una serie concreta di possibilità di risanamento.

 

Anzitutto va segnalata subito la nuova data di entrate in vigore del D.lgs. n. 14 del 12 gennaio 2019 che viene differita, con una modifica al comma 1 dell’articolo 389 ([1]), al 16 maggio 2022, salvo quanto previsto ai commi 1-bis e 2. Viene introdotto, infatti, anche il comma 1-bis che prevede l’entrata in vigore dei Titolo II, concernente le procedure di allerta e la composizione assistita della crisi innanzi all’OCRI, del decreto a partire dal 31 dicembre 2023.

La relazione illustrativa al decreto sottolinea come, l’aumento delle imprese in crisi o insolventi generato dalla crisi economica in atto (causata dalla pandemia da SARS-CoV-2) non può essere gestito unicamente con gli istituti del regio decreto del 16 marzo 1942, n. 267, vigenti. La legge fallimentare contiene infatti una disciplina risalente che, pur modificata dai numerosi interventi normativi susseguitisi nel tempo, è pensata e strutturata in relazione ad una situazione economica e industriale del tutto diversa dall’attuale. Essa inoltre, ruotando principalmente intorno agli istituti del concordato preventivo e del fallimento, non fornisce strumenti che incentivano l’emersione anticipata della crisi e, anzi, scoraggia l’imprenditore dal fare ricorso alle procedure in essa previste, aventi natura prevalentemente giudiziale. Senza considerare che il ricorso massiccio ad istituti concorsuali che impediscono il pagamento spontaneo dei creditori rischia di sottrarre risorse finanziarie al sistema delle imprese.

Proprio perché il mero rinvio del Codice della crisi d’impresa non è risolutivo, ad esso si affiancano due tipologie di interventi: l’introduzione di un nuovo strumento di ausilio alle imprese in difficoltà, di tipo negoziale e stragiudiziale, e la modifica del regio decreto n. 267/1942 con l’anticipazione di alcune disposizioni dello stesso Codice ritenute utili ad affrontare la crisi economica in atto.

Il nuovo strumento è denominato, come accennato in premessa, “composizione negoziata della crisi”. Si tratta di un percorso più strutturato rispetto a quello previsto dal Codice della crisi d’impresa, adeguato alle mutate esigenze di cui si è detto e meno oneroso, con il quale si intende agevolare il risanamento di quelle imprese che, pur trovandosi in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario tali da rendere probabile la crisi o l’insolvenza, hanno le potenzialità necessarie per restare sul mercato, anche mediante la cessione dell’azienda o di un ramo di essa. Non vi sono requisiti dimensionali di accesso alla composizione negoziata, che è concepita con strumento utilizzabile da tutte le realtà imprenditoriali iscritte al registro delle imprese, comprese le società agricole.

La scelta compiuta è quella di affiancare all’imprenditore un esperto nel campo della ristrutturazione, terzo e indipendente e munito di specifiche competenze, al quale è affidato il compito di agevolare le trattative necessarie per il risanamento dell’impresa.

L’esperto dovrà acquisire una specifica formazione, secondo un percorso adeguato che sarà tratteggiato, come si dirà meglio di seguito, da un decreto dirigenziale che individuerà le materie di studio e la tipologia del docente; la formazione, nel rispetto delle linee indicate dallo stesso decreto, potrà essere gestita dagli ordini professionali, dalle università e, nel caso in cui gli esperti non siano iscritti ad albi professionali, dalle associazioni di riferimento.

Il percorso della composizione è esclusivamente di tipo volontario ed è dunque attivabile solo dalle imprese che decidono di farvi ricorso. E’ previsto che gli organi di controllo societari, in presenza di una situazione di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario, segnalino all’imprenditore l’esistenza dei presupposti per ricorrere alla composizione negoziata, dovere che rientra nella previsione dell’articolo 2403 del codice civile. La tempestiva segnalazione all’imprenditore diviene un elemento valutabile nell’ambito dell’eventuale futura azione esercitata nei loro confronti ai sensi dell’articolo 2407 del codice civile.

L’imprenditore in difficoltà, in crisi, o in stato di insolvenza reversibile, può decidere quindi di intraprendere un percorso, del tutto riservato finché non viene chiesta la concessione di misure protettive, chiedendo la nomina di un esperto indipendente che valuti lo stato dell’impresa e che lo assista nelle trattative da attivare per il buon esito della composizione negoziata (e, di conseguenza, per la ricerca delle possibili soluzioni di risanamento dell’attività). La negoziazione è, e resta, per tutta la durata del percorso, una prerogativa dell’imprenditore, che porta avanti le trattative personalmente, con l’eventuale ausilio dei propri consulenti.

La presenza dell’esperto non ha dunque lo scopo e la funzione di sostituire l’imprenditore nel dialogo con i suoi creditori o con le altre parti interessate ma serve a dare forza e credibilità alla posizione dell’impresa ed a rassicurare i creditori e le altre parti interessate. La figura terza ed indipendente dell’esperto, chiamato a verificare costantemente la funzionalità e utilità delle trattative rispetto al risanamento e l’assenza di atti pregiudizievoli per i creditori, conferisce alle trattative un elevato livello di sicurezza ed elimina il dubbio sull’esistenza di possibili atteggiamenti dilatori o poco trasparenti tenuti dalle parti coinvolte. La competenza nelle tecniche di facilitazione richiesta all’esperto agevolerà lo svolgimento di tali funzioni.

La natura riservata e stragiudiziale del percorso, che coinvolge il tribunale nelle specifiche ipotesi di cui si dirà di seguito, esclude gli effetti normalmente collegati alle procedure concorsuali.

L’istanza di nomina dell’esperto non apre il concorso dei creditori e non determina alcuno spossessamento del patrimonio dell’imprenditore, il quale, pur essendo obbligato a garantire una gestione non pregiudizievole per i creditori ed in linea con gli obblighi previsti dall’articolo 2086 del codice civile, prosegue nella gestione ordinaria e straordinaria dell’impresa e può eseguire pagamenti spontanei.

L’istanza di accesso alla composizione negoziata si presenta tramite una piattaforma unica nazionale accessibile dal sito della camera di commercio presso il cui registro delle imprese è iscritto l’imprenditore che la inoltra ([2]). Attraverso la piattaforma l’imprenditore, prima di entrare nel relativo percorso, ottiene tutte le informazioni utili sulla composizione negoziata, sulle modalità di attivazione del percorso e sui documenti da produrre con l’istanza di nomina dell’esperto.

Essa inoltre contiene un test pratico, con funzione di auto-diagnosi, utilizzabile anche in via preventiva rispetto al deposito dell’istanza, che consente a ciascuna impresa di verificare la situazione in cui si trova e l’effettiva perseguibilità del risanamento. L’inserimento di alcuni dati contabili nel test consente, in particolare, ad ogni impresa di comprendere, in modo semplice e rapido, la sostenibilità del debito accumulato tramite i flussi finanziari futuri e dunque la gravità dello squilibrio esistente e la sua eventuale reversibilità.

La nomina dell’esperto indipendente è affidata ad una commissione composta da tre membri che durano in carica due anni e che vengono designati dall’autorità giudiziaria, dal presidente della camera di commercio regionale e dal prefetto. L’esigenza di garantire la celerità della nomina è alla base della previsione dell’intervento, in via sostitutiva, del presidente della camera di commercio ove è costituita la commissione nei casi in cui quest’ultima non provveda tempestivamente. In particolare, se la nomina non interviene entro cinque giorni lavorativi dalla ricezione della comunicazione con la quale il segretario generale della camera di commercio del luogo in cui è registrata l’impresa istante informa la camera regionale della presentazione dell’istanza di nomina, l’esperto è designato, nei successivi due giorni lavorativi, dal presidente della camera di commercio regionale.

Al fine di agevolare le operazioni della commissione nella scelta dell’esperto più adatto a gestire la singola realtà imprenditoriale, è previsto che unitamente alla comunicazione della presentazione dell’istanza di nomina il segretario generale della camera di commercio di appartenenza dell’imprenditore istante trasmetta anche una nota sintetica contenente il volume d’affari, il numero dei dipendenti e il settore in cui opera l’impresa istante.

In coerenza con la natura stragiudiziale della composizione negoziata, la nomina avviene al di fuori degli uffici giudiziari e il percorso, che si apre con l’istanza di nomina dell’esperto, si conclude con il deposito della relazione finale con la quale l’esperto dà atto dell’attività compiuta e delle possibili soluzioni emerse all’esito delle trattative per il superamento delle condizioni di squilibrio in cui si trova l’impresa. Il deposito della relazione porta all’archiviazione della composizione negoziata.

La composizione negoziata può avere diversi sbocchi, enunciati dall’articolo 11 ([3]).

Si affiancano alle soluzioni di tipo negoziale tutti gli strumenti disciplinati dalla legge fallimentare, compresi quelli introdotti dalle disposizioni contenute negli articoli da 20 a 23 che, intervenendo sulla stessa legge fallimentare, anticipano alcuni istituti disciplinati dal Codice della crisi d’impresa con alcune modifiche mirate ad agevolare e incentivare l’utilizzo dello strumento di composizione negoziata.

Allo stesso scopo viene introdotta una nuova tipologia di concordato preventivo, denominato “concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio”.

Si tratta di una procedura utilizzabile dal solo imprenditore che ha seguito il percorso sin qui descritto senza che le trattative abbiano portato ad una soluzione di tipo negoziale. In tal caso, presa consapevolezza del fatto che l’unica ipotesi percorribile è quella liquidatoria, può essere adito il tribunale con ricorso in cui si chiede l’omologazione di un concordato con cessione dei beni. Il fatto che si tratti di una procedura utilizzabile solo come sbocco della composizione negoziata è reso evidente dal termine entro il quale può essere proposto, termine che è di sessanta giorni dalla ricezione, da parte dell’imprenditore, della relazione finale redatta dall’esperto indipendente.

Il procedimento è semplificato in quanto non prevede la nomina del commissario giudiziale per il controllo sulla veridicità dei dati contabili e, in generale, per tutte le verifiche prodromiche al giudizio di ammissibilità ed alla relazione di cui all’articolo 172 della legge fallimentare.

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[1] Il comma 1 era già stato sostituito dall’art. 5, comma 1, del D.L. 8 aprile 2020, n. 23, convertito, con modificazioni, nella L. 6 giugno 2020, n. 40.

[2] Il contenuto della piattaforma, la lista di controllo particolareggiata, le indicazioni per la redazione del piano di risanamento e le modalità di esecuzione del test pratico sono definiti con decreto dirigenziale del Ministero della giustizia da adottarsi entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto.

[3] 1. Quando è individuata una soluzione idonea al superamento della situazione di cui all’articolo 2, comma 1, le parti possono, alternativamente:

  1. a) concludere un contratto, con uno o più creditori, che produce gli effetti di cui all’articolo 14 se, secondo la relazione dell’esperto di cui all’articolo 5, comma 8, è idoneo ad assicurare la continuità aziendale per un periodo non inferiore a due anni;
  2. b) concludere una convenzione di moratoria ai sensi dell’articolo 182-octies del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267;
  3. c) concludere un accordo sottoscritto dall’imprenditore, dai creditori e dall’esperto che produce gli effetti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d), del regio decreto n. 267/1942, senza necessità dell’attestazione prevista dal medesimo articolo 67, terzo comma, lettera d).
  4. L’imprenditore può, all’esito delle trattative, domandare l’omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi degli articoli 182-bis, 182-septies e 182-novies del regio decreto n. 267/1942. La percentuale di cui all’articolo 182-septies, secondo comma, lettera c), è ridotta al sessanta per cento se il raggiungimento dell’accordo risulta dalla relazione finale dell’esperto.
  5. L’imprenditore può, in alternativa:
  6. a) predisporre il piano attestato di risanamento di cui all’articolo 67, terzo

comma, lettera d), del regio decreto n. 267/1942;

  1. b) proporre la domanda di concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio di

cui all’articolo 18 del presente decreto;

  1. c) accedere ad una delle procedure disciplinate dal regio decreto n. 267/1942, dal decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270 o dal decreto-legge 23 dicembre 2003, n. 347, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 febbraio 2004, n. 39.

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