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L’esperto negoziatore come il mediatore civile e commerciale

Dottore Commercialista, Revisore Legale e Mediatore Professionista.
Oltre all’attività “ordinaria” contabile e fiscale e di controllo di gestione, è specializzato in Consulenza su Operazioni di riorganizzazione e risanamento societario e di Tutela e protezione dei patrimoni personali. Inoltre è specializzato nella Difesa del contribuente durante tutte le fasi del contenzioso tributario.
E-mail: luca.santi@studiosanti.it

Esperto Negoziatore

Il D.L. 118/2021 introduce nello scenario giuridico un nuovo istituto di ausilio alle imprese in difficoltà di tipo negoziale e stragiudiziale: la composizione negoziata della crisi. Il presente intervento vuole delineare l’attività di negoziazione che l’esperto deve conoscere e svolgere.

Tecniche di Negoziazione

Va ricordato che le soluzioni ADR presero piede negli Stati Uniti nella metà degli anni ’70 perché considerate una possibilità concreta di limitare costi e tempi dei normali giudizi, con in più il valore aggiunto del controllo diretto delle parti sia sulla procedura che sul risultato, oltre al vantaggio finale della salvaguardia dei rapporti.

L’università di HARVARD nel 1980 istituì un corso specifico di negoziazione: THE HARVARD NEGOTIATIONS PROJECT, affidandolo a ROGER FISCHER che, insieme a WILLIAM URY pubblicò ne 1981 «MEDIATIONS GETTING YES», considerato ancora oggi il testo di riferimento della materia.

Il modello proposto da FISCHER, detto appunto «HARVARD», si fonda su 4 principi di base, relativamente all’approccio al conflitto.

I quattro principi di base su cui si fonda sono:

  1. Distinzione tra posizioni ed interessi;
  2. Separazione del problema dalle persone;
  3. Moltiplicazione delle opzioni di reciproco soddisfacimento;
  4. Utilizzazione di criteri oggettivi

Viene poi distinto il tipo di negoziazione in FACILITATIVA, ove il mediatore assiste le parti e VALUTATIVA, ove il mediatore valuta la situazione e in questo caso propone una soluzione al conflitto.

In sostanza nella negoziazione VALUTATIVA non è rilevante la fondatezza delle pretese formalizzate, ma la soddisfazione degli interessi delle parti, con la conseguenza che il negoziatore aiuta le parti a sviluppare valide alternative alla controversia insorta e l’accordo assume il contenuto proprio di un contratto di scambio, in cui la controversia è risolta in termini da soddisfare almeno parzialmente ambedue gli interessi sottostanti.

La negoziazione VALUTATIVA è quella conciliazione che vede nel corso del procedimento il negoziatore esprimere le proprie idee e suggerimenti per la soluzione della controversia fino a formulare una o più proposte di accordo.

Nella negoziazione valutativa, l’esperto negoziatore sceglie di assumere una funzione più invasiva e tende a proporre soluzioni, formulare proprie opinioni sul caso di cui si discute e, nei casi più estremi, “orientare” le parti verso soluzioni che egli giudicherà più conveniente e soddisfacente per loro. Questo modello, che nella tradizione anglosassone viene indicato come EVALUATIVE MEDIATION, è frequentemente utilizzato per la risoluzione di controversie dotate di un alto grado di tecnicità.

Caratteristiche dell’esperto

Nell’articolo 5 del D.L. 118/21 (rubricato Accesso alla composizione negoziata e suo funzionamento) il concetto di proposta è ben evidenziato, infatti il comma 7 detta: L’incarico dell’esperto si considera concluso se, decorsi centottanta giorni dalla accettazione della nomina, le parti non hanno individuato, anche a seguito di sua proposta, una soluzione adeguata per il superamento delle condizioni di cui all’articolo 2, comma 1. L’incarico può proseguire quando tutte le parti lo richiedono e l’esperto vi acconsente, oppure quando la prosecuzione dell’incarico e’ resa necessaria dal ricorso dell’imprenditore al tribunale ai sensi degli articoli 7 e 10. In caso di sostituzione dell’esperto o nell’ipotesi di cui all’articolo 13, comma 8, il termine di cui al primo periodo decorre dall’accettazione del primo esperto nominato.

Tante sono le analogie con la figura del Mediatore Civile e Commerciale di cula l D.Lgs. 28/2010 che prevede nell’articolo 1 la seguente definizione: a) mediazione: l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa.

L’esperto delineato dal D.L. 118/2021, è un soggetto terzo rispetto a tutte le parti, imprenditore compreso. Non lo assiste, né si sostituisce alle parti nell’esercizio dell’autonomia privata ma ha il compito di facilitare le trattative e stimolare gli accordi. Coadiuva le parti nella comunicazione, nella comprensione dei problemi e degli interessi di ciascuna.

Nella relazione illustrativa al decreto è ben evidenziato che la presenza dell’esperto non ha dunque lo scopo e la funzione di sostituire l’imprenditore nel dialogo con i suoi creditori o con le altre parti interessate ma serve a dare forza e credibilità alla posizione dell’impresa ed a rassicurare i creditori e le altre parti interessate. La figura terza ed indipendente dell’esperto, chiamato a verificare costantemente la funzionalità e utilità delle trattative rispetto al risanamento e l’assenza di atti pregiudizievoli per i creditori, conferisce alle trattative un elevato livello di sicurezza ed elimina il dubbio sull’esistenza di possibili atteggiamenti dilatori o poco trasparenti tenuti dalle parti coinvolte. La competenza nelle tecniche di facilitazione richiesta all’esperto agevolerà lo svolgimento di tali funzioni.

Nell’articolo 4, rubricato Requisiti di indipendenza e doveri dell’esperto e delle parti al comma 2 è previsto che l’esperto negoziatore operi in modo professionale, in maniera RISERVATA, imparziale e indipendente.

La procedura è una procedura “riservata”: fatto salvo quanto previsto dall’articolo 7, comma 4, l’esperto non puo’ essere tenuto a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite nell’esercizio delle sue funzioni, ne’ davanti all’autorita’ giudiziaria ne’ davanti ad altra autorita’.

L’importanza della comunicazione nel conflitto

La comunicazione (dal latino cum = con, e munire = legare, costruire) viene definita come l’insieme dei fenomeni che comportano il trasferimento di informazioni e lo scambio di stimoli e di risposte.

La percezione è l’insieme di tutti quei comportamenti ed atteggiamenti effettivamente percepiti dall’interlocutore. Una percezione difettosa non consente all’interlocutore una corretta comprensione.

Ad esempio costituiscono delle barriere comunicative:

  • le distrazioni dipendenti da fattori esterni o interni (umore personale);
  • avere dubbi sull’onestà della parte che ci comunica o avere pregiudizi nei suoi confronti;
  • pensare e preparare la risposta mentre uno ci parla;

interrompere ripetutamente chi ci comunica, o inserirci nel discorso che ascoltiamo.

Uno studio condotto da uno psicologo statunitense A. Mehrabian dimostra che nei primi 3 minuti di conversazione, in termini di efficacia comunicativa, l’importanza delle parole è limitata al 7%, la maggior parte della nostra comunicazione è composta da aspetti paraverbali, il 38% e per ben il 55% dal linguaggio non verbale.

Ricordo brevemente che fra le tipologie della comunicazione NON VERBALE troviamo

  • Sistema vocale: intonazione della voce, inflessioni, accentuazioni, pause e sospensioni;
  • Sistema paralinguistico: vocalizzazioni, borbottii, colpi di tosse, risatine e tono della voce;
  • Sistema cinesico: gesti, espressioni del volto, mimica, movimenti dello sguardo e postura;
  • Sistema prossemico: uso delle distanze personali, dello spazio disponibile ed orientamento del corpo nello spazio.
  • Silenzio e ascolto attivo.

Sul tema ricordo la sentenza del TAR Lazio n.8858 – Roma sez. III quater sentenza 29.10.2012  in tema di mediazione con riferimento alla specifica figura del mediatore: «La sua attività, quale uomo di pace, consiste nel fornire assistenza prevalentemente psicologica alle parti (oltreché giuridica), sia sotto il profilo comunicativo che durante la gestione della lite anche attraverso la formulazione di una proposta».

Decidere se affrontare l’aspetto emotivo e, soprattutto fino a che punto il mediatore/negoziatore debba spingersi è una delle tematiche più controverse e dibattute in mediazione. Questo aspetto lo sarà ancor di più riferito all’esperto negoziatore.

In tema di comunicazione VERBALE, invece, ricordo che gli strumenti sono i seguenti:

  • Domande chiuse e aperte
  • Riassunto
  • Riformulazione
  • Brainstorming

Conclusioni

Dopo aver accettato l’incarico, l’esperto convoca senza indugio l’imprenditore per valutare l’esistenza di una concreta prospettiva di risanamento, anche alla luce delle informazioni assunte dall’organo di controllo e dal revisore legale, ove in carica.

Come si sentirà l’imprenditore che ha attivato la procedura? Che diffidenza porterà al primo incontro con l’esperto?

Questi aspetti non sono assolutamente da dimenticare, l’esperto dovrà conoscere le tipologie di negoziazione e gli strumenti della comunicazione per attivare immediatamente un dialogo costruttivo e di fiducia con l’esperto. Si parla di empatia che è la capacità di comprendere appieno lo stato d’animo altrui, etimologicamente significa “sentire dentro”, vale a dire mettersi nei panni dell’altro e, quindi comprendere i processi psichici dell’altra parte, un po’ come la sentenza del TAR Lazio (sopra richiamata) esplicitava.

L’imprenditore dovrà partecipare personalmente e potrà farsi assistere dai suoi consulenti. Questi ultimi saranno una risorsa anche per l’esperto negoziatore: loro conoscono a fondo l’azienda e l’imprenditore.

Infine, ricordo che se l’esperto ritiene che vi siano concrete prospettive di risanamento, dovrà come precisa la norma, incontrare tutte le altre parti interessate al processo di risanamento.

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Luca Santi
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